STS (Sala 4ª. Sección 1ª) de 18 de octubre de 2012.  La salida de España como máximo 90 días suspende, pero no extingue, la prestación por desempleo. estación por desempleo. Protección por desempleo de la ausencia del territorio nacional por los beneficiarios del nivel contributivo y asistencial. Concepto de «traslado de residencia» al extranjero previsto en el artículo 213.1 g) LGSS como causa de extinción de la prestación. Posiciones doctrinales. Utilización, mediante su interpretación sistemática, de la legislación de extranjería (LOEX) cuyo artículo 31.1 establece que la residencia temporal se distingue de la estancia, empezando a partir de los 90 días de permanencia, umbral equivalente al utilizado en el Reglamento Comunitario  883/2004 como plazo para conservar el derecho a la protección por desempleo. Aplicación del principio de proporcionalidad del derecho administrativo sancionador. Se está ante un supuesto de prestación «suspendida» y no de prestación «extinguida». Fue indebida por tanto la decisión de la entidad gestora de dar por extinguida la prestación de la beneficiaria, que debió reanudarse en el momento de reintegrarse al territorio español. Voto particular formulado por la magistrada Calvo Ibarlucea que considera que esta extensión temporal creada por este fallo supone una «fuente de discriminación indirecta en perjuicio de los beneficiarios españoles» al considerar que éstos no disponen de una «infraestructura familiar y económica» que les permita eludir los deberes impuestos a los perceptores del desempleo.

Algunos datos sobre el caso: 

Se unifica doctrina acerca de las condiciones de suspensión de la prestación por desempleo en los supuestos de salidas al extranjero de los beneficiarios de la prestación por tiempo superior a quince días, en relación con un supuesto en el que el perceptor fue sancionado con la extinción de la prestación y condenado a la devolución de 15.368,64 euros tras viajar a Ucrania, sin comunicarlo a la entidad gestora, por una enfermedad de un familiar durante veinte días en agosto de 2008.  El Juzgado de lo Social núm. 38 de Madrid estimó la demanda planteada por el beneficiario de la prestación contra el Servicio de Empleo Público Estatal y declaró el derecho al abono de la prestación hasta finales de enero de 2010; dicha decisión fue recurrida en suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, en noviembre de 2011, revocó la resolución de instancia, denegando, por tanto el derecho del desempleado.
Finalmente, se presenta recurso de casación ante el Tribunal Supremo, se aportó por la representación del trabajador ucranio, para su contraste, una sentencia del TSJ de Castilla y León en la que se descartó el efecto extintivo de la ausencia del territorio nacional de una ciudadana boliviana beneficiaria del desempleo durante un mes y medio. El alto tribunal falla ahora, tras citar la doctrina contenida en casos similares y contemplada en sus recientes sentencias de 22 de noviembre de 2011 y 17 de enero de 2012, que el concepto de residencia a efectos del «traslado de residencia» extintivo de la prestación se debe rectificar en relación con las resoluciones anteriormente citadas en las que, a sensu contrario, se considera que el actor ha cambiado su lugar de residencia cuando se ha trasladado a otro lugar por un periodo superior a los quince días previstos en la norma. Así, considera la Sala, que ausentarse durante tres semanas, a pesar de no haber cumplido con el requisito de la comunicación a la entidad gestora, no constituye un supuesto de traslado de residencia a efectos de la suspensión del derecho a la prestación.
La sentencia contiene el voto particular de la magistrada Milagros Calvo. 

Comentario:

• Eduardo Rojo Torrecilla, ¿Sólo un inmigrante en paro “no pierde la prestación al estar hasta 90 días fuera de España? Sobre la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de octubre.
• Blog de Pau Masó Frauca, "¿Nueva interpretación del TS sobre el tiempo máximo de permanencia en el extranjero para perceptores de paro?.

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