STS (Sala 3ª. Sección 4ª) de 27 de noviembre de 2012. Foro para la integración social de los inmigrantes. Límites al criterio de la mayor representatividad sindical. Recurso seguido a instancias de Unión Sindical Obrera contra la Orden TIN/1924/2009, de 15 de julio, por la que se desarrolla el RD 3/2006, de 16 de enero y se convoca el proceso selectivo para la designación de vocales del Foro para la Integración Social de los Inmigrantes que representen a las asociaciones de inmigrantes y refugiados, así como las organizaciones sociales de apoyo, y la Orden TIN/571/2010, de 26 de febrero, por la que se designan las entidades seleccionadas para cubrir las vocalías del Foro, correspondientes a las asociaciones de inmigrantes y refugiados y organizaciones sociales de apoyo a estos colectivos.

• "SEXTO. A partir del anterior marco, debemos analizar conjuntamente todos los motivos articulados por su evidente conexión y basamento cual es si estamos ante un órgano de participación institucional y por tanto, el criterio de la mayor representatividad se erige como razonable , justificado y proporcional sin vulnerar los artículos 14 y 28 de la CE o si, por el contrario, la participación en el Foro integra en sí misma función sindical, núcleo de la actividad de promoción, y defensa del Sindicato, y , por tanto no es legítima y constitucionalmente válida la distinción en el trato acudiendo al criterio de la mayor representatividad, siendo además, que deben atenderse a los criterios que establece en este caso la propia LO 4/2000, de 11 de Enero para remitirse al desarrollo reglamentario.
  Trazado así el orden del análisis, al que deberemos atenernos, conviene, antes de entrar en él, destacar que, a pesar de que la sentencia de instancia considera el recurso como indirecto - artículo 26.1 de la Ley de la Jurisdicción -, respecto de los preceptos recogidos del RD 3/2006, de 16 de enero, los mismos no han sido impugnados ni han constituido el basamento o sustento jurídico de la demanda de la recurrente, amparándose la misma en la vulneración del principio de igualdad de trato en relación con la libertad sindical (pagina 11 de la demanda) así como en la falta de motivación de la adopción del criterio de la mayor representatividad para la designación de la entidades que pueden designar las vocalías correspondientes (pagina 17 y siguientes de la demanda) por, lo que, este Tribunal no va a considerar en estricto cumplimiento de los principios de congruencia (artículo 33.1 y 67.1 de la Ley de la Jurisdicción) la adecuación a derecho de los preceptos del RD 3/2006, de 16 de enero, sin que tampoco se vaya a analizar la habilitación o cobertura de los mismos al amparo de la nueva redacción del artículo 70.1 de la LO 4/2000, 11 de enero, al no haber sido objeto de pretensión alguna en la instancia, sin que proceda realizar consideración o aseveración alguna de constitucionalidad respecto a la misma. Ya, en estricto debate objeto del recurso de casación, la sentencia de instancia reconoce que este supuesto concreto, atendiendo a la naturaleza del organismo, sus finalidades previstas, su capacidad de acción, promoción y estudio, en claro aumento, sí que se vulnera el principio de igualdad de trato y libertad sindical exigir como añadido sustancial al silencio legal vigente - artículo 70.1 LO 4/2000, 11 de enero – la mayor representatividad estatal. Y ello porque estamos ante un avance muy significativo y radical de aquello que ha de suponer el Derecho de extranjería, estableciéndose y canalizando a través de este órgano, una actividad mucho más amplia que la defensa de intereses de los trabajadores sino impulso global de integración en todos los ámbitos posibles y relevantes del extranjero en nuestra sociedad (FD 13º y 14º de la sentencia) y que "a sensu contrario" no nos encontramos ante un órgano de estricta representación institucional ni de acción sindical ex artículo 6 LOLS 11/1985, de 2 de agosto, sino función sindical en el ámbito concreto administrativo cual es la finalidad legal de integración del extranjero en todos los aspectos en nuestra sociedad.
  Para ayudarnos en esta función, la Jurisprudencia constitucional ha ido desgranando la interpretación que debe darse, como máximo intérprete constitucional, a los artículos 7, 14 y 28 CE junto con los artículo 6 LOLS y aquellos supuestos en los que tiene cabida un trato desigual fundamentado en la mayor representatividad. Pero a partir de la anterior, hay que expresar con claridad que no existe vulneración de la Jurisprudencia del TC ni de nuestra Sala, sino todo lo contrario. La sentencia de instancia asume el criterio ya consolidado respecto a lo que debe considerarse "representación institucional" ante organismos administrativos donde constitucionalmente estaría justificada la utilización de los criterios de la mayor representatividad para la diferenciación del trato entre Sindicatos concurrentes, y, lo que constituye función sindical en su vertiente de participación en las finalidades públicas en los que constitucionalmente no cabe admitir esa diferenciación de trato entre Sindicatos exclusivamente basada en la mayor representatividad.
  Partiendo de la anterior configuración del Foro como un organismo cuyas finalidades y actuaciones se pretenden más allá de la representación y defensa de los trabajadores , en este caso, extranjeros, cabe ratificar que la adición, como exigencia determinante, del criterio de la mayor representatividad para la designación de las organizaciones sindicales que van a determinar la designación de las vocalías correspondientes supone una extralimitación no permitida por la ley habilitante en su redacción entonces vigente, que únicamente exigía "interés e implantación en el ámbito inmigratorio". Así la diferencia de trato entre sindicatos por la aplicación de la mayor representatividad no se ajusta a la finalidad de la redacción legal, cuya interpretación no admite dudas cohonestándolo con la naturaleza y el ámbito de acción del organismo. Por tanto, al exigirse en las Ordenes impugnadas como requisito la acreditación de la mayor representatividad de los Sindicatos a los efectos de la designación de vocales del Foro (2 vocales) está creando una situación distinta a la prevista legalmente y a la querida porque se otorga la preferencia para esa labor activa participativa en materia de política de inmigración a aquellos sindicatos con base en el correspondiente ámbito inmigratorio que podrá coincidir o no con el criterio de la mayor representatividad" (Texto completo).

Nuestro agradecimiento al Dr. Eduardo Rojo Torrecilla, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social  de la Universidad Autónoma de Barcelona, por esta sentencia.