Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 19 de Barcelona de 17 de enero de 2011. Nombramiento de defensor judicial para el menor y adopción de medida cautelar de acogimiento inmediato en centro de acogida. Validez de pasaporte que le acredita como menor de edad. Se concede medida cautelar de acogimiento en un centro de menores. El menor posee pasaporte que le acredita como menor de edad, cuya validez no apracece contradicha más que por unas pruebas óseas que no constan incorporadas a los autos, cabiendo la posibilidad de un error en la valoración del exámen radiológico, y por ello se impone la presunción de legalidad de la documentación acreditativa del menor. Ante la apariencia de buen Derecho, se adopta la medida cautelar de acogimiento en un centro para menores y así garantizar un adecuado desarrolo de todas las fases del menor de edad, hasta que cumpla los 18 años. Por ello se confiere la validez del pasaporte y certificado de nacimiento. La juez nombra como defensor judicial, catalogandólo como la persona más idónea, al letrado que representa al menor en juicio.

Por la importancia del fallo, y su transcendencia en la defensa y protección de los MENAS reproducimos literalmente algunos de los fundamentos jurídicos del Auto:

• PRIMERO.- ........"En el presente caso, es el propio actor, cuyo pasaporte le acredita como menor de edad, quien insta que se le proteja frente a la indebida exclusión del centro de menores donde venía siendo acogido. Lo cual es evidente que debe tener favorable acogida, pues, ante la contradicción entre la documentación del menor, cuya validez no aparece contradicha, más que por unas pruebas óseas, y el resultado de tales pruebas, que no consta incorporado a los autos, y siendo que el objeto del pleito principal radica precisamente en determinar la edad del actor, y que, en este momento, cabe la posibilidad de un error en la valoración del examen radiológico, a despejar, en su caso, en el pleito principal, debe imponerse la presunción de legalidad de la documentación identificativa del actor. Dicha documentación determina que concurra la apariencia de Derecho que debe presidir la adopción de medidas cautelares, junto al peligro en el retardo, que se derivaría de negar al actor una protección a la que tiene derecho, para su adecuado desarrollo, en todas las fases de su menor edad y hasta que cumpla los dieciocho años. Todo el tiempo que se le prive de las atenciones que el Derecho le concede y garantiza como menor, es irrecuperable, por lo que la tutela judicial que se pretende, habría de verse frustrada, si se difiriera a las resultas del procedimiento principal, el cual, por lo demás, en este caso, probablemente perderá su objeto durante su propio curso, considerando que a finales de marzo del presente año, el actor será ya mayor de edad.
• SEGUNDO.- Es irrelevante lo manifestado por el Ministerio Fiscal, sobre la ausencia de Tratado bilateral con Ghana, a los efectos de conferir validez a los documentos presentados. La ausencia de Tratado, no conlleva la presunción de invalidez del pasaporte y no existe ni se alega, el menor indicio sobre su falsedad. Tanto el pasaporte como la certificación de nacimiento, constituyen documentos oficiales (artículo 319.2 en relación con el artículo 317, ambos LEC, y artículos 1216 y siguientes del Código Civil). No todos los documentos públicos acreditan por sí mismos su autenticidad, ni, en consecuencia, hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documentan, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas intervinientes. Y éste es el caso de los documentos de autos, conforme a los arts. 319.2 y 323 LEC. Pero, según el mismo 319.2 LEC, tanto la certificación de nacimiento, como el pasaporte, sí conllevan una presunción de veracidad, que sólo puede ser desvirtuada por otros medios de prueba. Y es así porque, en defecto de disposición expresa de reconocimiento y sobre la eficacia de los documentos mencionados, se impone que los hechos, actos o estado de cosas que consten en ellos se tengan por ciertos, salvo que otros medios de prueba desvirtúen la certeza de lo documentado. En definitiva, se trata de reconocer la presunción de veracidad de los hechos que documentan, que inevitablemente desplaza a la parte contraria la carga de probar su inexactitud. Recuérdese, además, que la mala fe no se presume en Derecho, en ningún ámbito, sino que debe ser cumplidamente probada.
• TERCERO.- Es asimismo irrelevante, por otra parte, a los efectos de este procedimiento, que el actor tenga actualmente cubiertas sus necesidades más básicas, al estar acogido en centro de adultos, provisional, o incluso definitivamente (si fuera el caso, que no lo es), puesto que, siendo menor y mientras lo sea, o mientras no se acredite lo contrario, tiene derecho a que se cubran todas las necesidades aparejadas a su menor edad, las cuales, en el contexto de desamparo del actor, sólo puede, o está llamada a garantizar materialmente la DGAIA.
• CUARTO.- Por lo tanto, y dado que ni siquiera se ha aportado prueba alguna de la mayoría de edad del actor, ya que no puede considerarse una tal prueba, el Decreto de Fiscalía por el que se considera al actor como mayor de edad, y simplemente porque aluda a la apariencia física del actor (que a esta Juez, en cambio, no le parece precisamente desproporcionada, o incompatible, con la edad de 17 años), así como a unas pruebas que supuestamente lo determinan, pero que no se han aportado a los autos, y ni siquiera consta el método empleado, ni certificación o prueba pericial sobre su fiabilidad; por todo ello, digo, no pueden valorarse ni en consecuencia compartirse, las impresiones del Ministerio Público. La valoración crítica de la prueba, resulta exigible de la autoridad judicial en todo caso -con mayor razón en un supuesto como el que nos ocupa, donde se hallan comprometidos derechos fundamentales- y ha de ser así, en efecto, porque la tutela judicial efectiva no podría realizarse mediante automatismos acríticos, como lo sería el imposible sometimiento de la autoridad judicial, a la presunción de legitimidad de la actuación administrativa. Por cuanto antecede, es indudable que, a los efectos de la medida cautelar, procede conferir validez al pasaporte y al certificado de nacimiento del actor, que, a falta de prueba en contrario, le acreditan en este procedimiento, como nacido el 20 de marzo de 1993 y por consiguiente, menor de edad hasta el 20 de marzo de 2011".

Auto vinculado dictado por la misma juez magistrada (en el juzgado 16 en sustitución): 

• Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 16 de Barcelona de 29 de diciembre de 2010. Nombramiento de defensor judicial con aprobación del Ministerio Fiscal.