Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 2 de Zaragoza de 10 de mayo de 2011. Improcedencia de su expulsión. Extranjero con residencia de larga duración: expulsión y prohibición de entrada durante cinco años por cometer un delito castigado con pena de prisión superior a un año. Examen de una posible prescripción. Improcedencia de la extinción de la autorización de residencia.

Fundamentos de Derecho:

• Primero. Se recurre la resolución de 10-6-2010 del Subdelegado del por el que se acordó la expulsión con prohibición de entrada por cinco años haber sido condenado por delito castigado con pena superior a un año de prisión, conllevando la extinción de la residencia de larga duración de que disponía.
  Se alega nulidad del procedimiento, al haberse seguido el procedimiento preferente y que tiene una residencia de larga duración.
  Se suscita por el Abogado del Estado la extemporaneidad del recurso, conforme al art. 46 LJCA en relación con el 69.e, planteándose la inadmisión del mismo.
• Segundo. Del expediente resulta que se notificó la resolución el 1-7-2010, folio 26, habiéndose interpuesto el recurso el 12-11- 2010, según sello del Decanato en el escrito.
  Como primera cuestión, hay que considerar que el plazo de dos meses se inicia desde el momento en el que se notifica la resolución, y se interrumpe desde que se solicita abogado del turno de oficio hasta que se notifica la designación. El no suspenderlo, evidentemente perjudicaría al recurrente y haría virtualmente imposible presentar el recurso. Sin embargo, el pretender que se inicia el plazo de dos meses desde que se notifica el abogado de oficio, sería un privilegio injustificado, pues quien no puede hacer uso del beneficio de justicia gratuita y no hace uso del turno de oficio ve cómo corre su plazo, y si acude a un abogado cuando faltan cinco días de plazo, éste sólo dispondrá de cinco días de plazo para formular el recurso. Por tanto, la lentitud o desidia en la búsqueda de abogado, sea designado o de oficio, debe recibir el mismo trato, y éste es que el plazo corre en todo caso, con la única excepción de que, si se pide de oficio, se interrumpe el plazo desde que se solicita y mientras dura la tramitación, pero sólo hasta que se le notifica la designa.
  Por ello, hay que tener en cuenta el plazo durante el cual estuvo suspendido. Iniciado el plazo de dos meses para recurrir el 1- 7-2010, había corrido hasta el 31-7-2010, pidiéndose abogado de oficio el 4-8-2010, momento en el que se suspendió el plazo, restando por ello todavía un mes y un día, pues había corrido hasta el 31 de julio de 2010. Según el Colegio de Abogados se habría notificado el 13-10-2010, y según la letrada, que presenta otro escrito del Colegio de Abogados, el 15-10-2010, ya que al parecer se notifica por correo no certificado. En cualquier caso, como faltaba un mes y un día, aun cuando se tomase la fecha más perjudicial para el recurrente, la de 13-10-2010, tenía un mes y un día, por lo que habría finado el 14-11-2010 y el recurso se interpuso el 12-11-2010, por lo que debe rechazarse la inadmisión.
• Tercero. Se invoca la nulidad del procedimiento por haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido, ya que según el art. 122 del Rd 2393/2004, en relación con el 130, al ser un procedimiento por causa de expulsión del 57.2 LO 4/2000, debería haberse tramitado por el procedimiento ordinario.
  Debe rechazarse tal causa, en cuanto no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido, conforme al art. 62.1.e, pues tal causa no concurre por el mero hecho de que se haya prescindido de alguno de los trámites o de que se haya seguido un procedimiento abreviado o con alguna especialidad -con reducción de plazos o trámites- sino que implica que se hayan conculcado los elementos mínimos del mismo, de modo tal que no sea reconocible el esqueleto básico de todo procedimiento, es decir la posibilidad de alegar y formular pruebas. De entenderse así, no sólo concurriría tal causa cuando, como en este caso, se siguiese un tipo de procedimiento abreviado, preferente o urgente en lugar del ordinario, sino cuando, en un procedimiento ordinario, se hubiese omitido alguno de sus trámites, por nimio que fuese, pues siempre se podría alegar que "ese", el resultante, no es el procedimiento legalmente establecido. En tal sentido, el art. 20.2 LO 4/2000 dice que los procedimientos garantizarán "las garantías (...) de audiencia del interesado", pero ello no significa que la simple falta de un trámite, como el de traslado de un informe-propuesta en una devolución, signifique que se ha producido indefensión, si no contiene un dato nuevo, como manifestó el TS en sentencia de 16-6-2006 para rechazar la indefensión que se alegaba.
  De ahí que sea aplicable el art. 63.2 de la ley 30/1992, que regula como causa de anulabilidad, y no de nulidad, las infracciones procedimentales que hayan causado indefensión, lo cual requiere constatar no sólo dicha infracción procedimental, cosa no discutida, sino la indefensión material, ya que el TC exige que haya una indefensión material. En concreto, respecto de la falta de práctica de prueba, y aquí ni siquiera se ha denunciado ésta, se dice "Al respecto, la sentencia del TC 246/2000 de 16-10, que cita otras muchas anteriores cuando dice "es igualmente doctrina constitucional reiterada que, en el proceso constitucional, sólo procede entrar en el examen de la queja de amparo fundada en la eventual lesión del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes que se reconoce en el art. 24.2 CE cuando la falta de práctica de la prueba propuesta, ya sea porque fue inadmitida por los órganos judiciales o porque, aun cuando admitida, no llegó a practicarse por causas no imputables al demandante, haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito(SSTC 50/1988, de 22 de marzo, 59/1991, de 14 de marzo, 357/1993, de 29 de noviembre, 131/1995, de 11 de septiembre, 1/1996, de 15 de enero) puesto que el ámbito material protegido por el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión(SSTC 1/1996, 170/1998 y 37/2000, por todas).
  Por esta razón hemos precisado también que la tarea de verificar si la prueba es "decisiva en términos de defensa" y, por ende, constitucionalmente trascendente, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen ex officio de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo. Exigencia de acreditar la relevancia de la prueba denegada que se proyecta en un doble plano. De una parte, el recurrente ha de demostrar en esta sede "la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas" (STC 149/1987, de 30 de septiembre, FJ 3, y en idénticos términos, aunque relativos a las pruebas no practicadas, se pronuncia también la STC 131/1995, de 11 de septiembre, FJ 2, entre otras muchas). Y de otro lado, quien en la vía del am paro invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse admitido y practicado la prueba objeto de la controversia (SSTC 116/1983, de 7 de diciembre, 147/1987, de 25 de septiembre, 50/1988, 357/1993 y 1/1996, por todas), ya que sólo en tal caso -comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado-, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita el amparo constitucional (SSTC 30/1986, de 20 de febrero, FJ 8; 1/1996, FJ 3; 170/1998, FJ 2, y 37/2000, FJ 3)."". Al respecto, es claro que en este caso no produce indefensión, que es lo único que podría dar lugar a la anulación, conforme al art. 63.2 de la ley 30/1992. De hecho, las diferencias están en el plazo de contestación, quince días en el ordinario, art 124, por 48 horas en el preferente, art. 131, así como en la prueba, de 10 a 30 días en el ordinario y 3 días en el preferente, arts. 125 y 131 respectivamente. Sin embargo, en el caso presente se formularon los correspondientes escritos y en ningún momento se ha alegado ni justificado que el acortamiento de plazos haya causado perjuicio alguno a la defensa
• Cuarto. Se alega prescripción, en cuanto la expulsión es por la causa del art. 57.2 LO 4/2000, al haber sido condenado por delito castigado con pena superior a un año de prisión, y en el caso presente la condena tuvo lugar el 10-1-2006, con lo cual, aunque se considerase infracción muy grave, la prescripción, conforme al art. 56 LO 4/2000, habría tenido lugar a los 3 años, que habían transcurrido al incoarse el procedimiento con fecha 16-3-2010.
  Respecto de esta cuestión, hay que tener en cuenta que no hay una doctrina unánime en los TSJ, partiendo de dos datos, el art. 57.2 es una sanción particular, que ni siquiera se califica como grave o muy grave, y en el mismo se contiene un término que conlleva una referencia temporal específica.
  Así, el citado art. 57 dice que: " 2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados ". Ante ello, algunos TSJ han considerado que no es una verdadera y propia infracción. Así, la sTSJ de Galicia de 31-1-2007, rec. 305/2006 dice "Resta por analizar el motivo de impugnación más importante, a juicio de la Sala, referente a la operatividad del instituto material de la prescripción respecto de la acción para sancionar y que el actor argumenta indicando que los hechos por los que fue condenado acaecieron el día 19 de marzo de 2002, por lo que habiendo transcurrido dos o tres años según que la infracción sea muy grave o grave, habría perdido la Administración gubernativa la oportunidad de imponer la sanción de expulsión y, en concreto, dado que en la orden de expulsión recurrida no se hace referencia a si la misma trae causa de una infracción grave o muy grave, lo que genera indefensión, una interpretación favorable a la parte lleva a la aplicación del plazo de dos años.
  El motivo en tal forma articulado debe decaer en aplicación de la doctrina reiterada del Tribunal Supremo manifestada, entre otras, a contrario sensu, en la Sentencia de 22 de mayo de 2000 EDJ 2000/19630que no es sino una plasmación de la interpretación efectuada por el Tribunal Constitucional en sentencia 234/1991 , EDJ 1991/11703.
  En aquel supuesto el Tribunal Supremo recuerda que el Tribunal Constitucional ha proclamado en un auto de 3 de octubre de 1997 sobre un caso que guarda cierta similitud con el que ahora resolvemos indicando que aunque la expulsión del territorio nacional de un extranjero haya sido conceptuada como sanción, razón por la que queda sometida a la garantía del artículo 25-1 de la Constitución, su naturaleza jurídica opera un cambio por la finalidad a que está orientada. Y así, dicha expulsión por incumplimiento de los requisitos que la legislación de extranjería impone a la estancia del extranjero en España, no puede ser confundida con una pena, de la que le separan el fundamento y los fines que persigue( STC 242/1994 EDJ 1994/10590, fundamento jurídico 4, pues una cosa es que el actor haya traficado con droga, y que esa conducta le haya acarreado una pena privativa de libertad y otra cosa es que su derecho a residir en España, que se encontraba condicionado legalmente al requisito de no cometer delito doloso de cierta gravedad, haya quedado extinguido al incumplir ese requisito legal.
  A su vez, la pena de prisión le ha sido impuesta en el marco de la política criminal del Estado, mientras que la expulsión del territorio nacional ha sido acordada en el marco de la política de extranjería, que son dos ámbitos que atienden a intereses públicos netamente diferentes.
  Que el actor pueda estar cumpliendo o haber cumplido la pena impuesta por la comisión de un delito, extinguiendo la responsabilidad criminal declarada por la previa Sentencia condenatoria, no guarda relación ninguna con el dato cierto de que su conducta delictiva ha ocasionado la pérdida del derecho a residir en España, a tenor de la norma con rango de Ley que regula ese derecho de residencia.
  Por las razones expuestas procede la desestimación del presente recurso de apelación ". En sentido similar se pronuncia el TSJ de Castilla y León, sentencia de 18-6-2010 o la de 21-10-2009, rec. 407/2009, que dice " QUINTO.- Sobre la prescripción de la medida de expulsiónex artículo 57.2 de la LOEx, nuestra STSJ núm. 470/09 de 20.02.2009, RCA de apelación 648/08 ya ha dicho que "en cuanto a la invocada prescripción por el transcurso de dos años previsto en el artículo 56.1 para las infracciones graves, cabe señalar que (1) el apartado 2 del artículo 57 contempla la expulsión para los supuestos de que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados, como una medida con carácter autónomo y desligada a la comisión de una genuina infracción administrativa; que (2) por lo tanto, no cabe hablar de prescripción de una infracción sino sólo del presupuesto temporal de apreciación por la Administración de dicha causa de expulsión vinculado a la no cancelación de antecedentes penales; y que (3) dicho precepto no deja duda sobre la medida a imponer en los casos de previa condena delictiva, como es el caso que nos ocupa, sin que exista la posibilidad de imposición alternativa de una sanción económica de multa", sin que existan motivos para variar el criterio ya expuesto, al margen de constatar la incorrección de la actora al tratar por igual la prescripción y la caducidad como si de conceptos jurídicos idénticos se tratase ".
  Una segunda postura considera que hay prescripción pero que el plazo de prescripción no corre desde la firmeza de la sentencia hasta que se produce la cancelación de antecedentes. Así, STSJ País Vasco de 30-12-2009, rec. 1058/2009, Ponente Ibarra, que dice " A.1. No puede compartirse la posición sostenida por la parte apelante sobre la aplicación al supuesto de autos (imposición de la medida de expulsión a persona condenada a sendas penas de dos años, cuatro meses y un día de prisión y de tres años de prisión) del plazo de prescripción de las infracciones administrativas previsto por el artículo 56.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
  A.2. El referido supuesto, tipificado en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , habilita a la autoridad gubernativa para la imposición de la medida de expulsión a la persona extranjera que haya sido condenada, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.
  La definición del supuesto legal para las personas condenadas por órganos judiciales españoles incluye una norma especial temporal para el ejercicio de la competencia administrativa; a cuyo tenor, el tiempo hábil para la adopción de la medida de expulsión por parte de la autoridad administrativa comienza cuando se produce una resolución judicial ejecutoria que imponga una condena penal de privación de libertad superior a un año; y concluye cuando se produce la cancelación de los antecedentes penales. Por tanto, durante dicho plazo no cabe la aplicación del régimen general de prescripción de las infracciones cuyo día inicial se sitúa en la fecha en que se produce el hecho infractor", yendo en sentido similar la del TSJ de Madrid 12-11-2009, rec. 744/2009.
  Este Juzgado se inclina por la primera de las soluciones, es decir que no sería propiamente aplicable la prescripción, al estar ante otra situación diferente, sometida a otro tipo de referencia temporal, que carecería de sentido si se considerase aplicable la prescripción, pues en ese caso, la misma, aunque se considerase infracción muy grave, ésta sería de 3 años, con lo cual siempre se habría producido la prescripción antes que la cancelación de los antecedentes penales, ya que si la cancelación exige tener extinguida la condena, además de las responsabilidades civiles, resulta que sería necesario, para tal cancelación, por lo menos un año, en el caso de que la condena fuese mínima, más los 3 años a que se refiere el 136.1.2.º CPL, es decir, 4 años, un año más de la prescripción de las infracciones muy graves. Es decir, considerar que es aplicable la prescripción conduciría a que tal precepto resultase absurdo e innecesario, en su referencia a los antecedentes penales, además de que suscitaría el problema de determinar si es infracción grave o muy grave.
  No obstante, en cualquiera de las dos no se podría aplicar la prescripción, pues aunque se siguiese el segundo criterio, si la condena fue firme el 10-1-2006, fecha de conformidad, la cancelación de antecedentes penales no habría podido tener lugar hasta pasados 3 años desde el cumplimiento de la condena, que como pronto habría tenido lugar, al ser de dos años, el 10-1- 2008, con lo cual hasta el 10-1-2011 no se habría producido.
• Quinto. En este caso estamos ante un extranjero con residencia de larga duración, anteriormente llamada permanente, y la misma supone que deba tenerse en cuenta el art. 57.5 b y el 54.1.a. El art. 57, en los párrafos 1, 2 y 5.b dice lo siguiente: " Artículo 57 . Expulsión del territorio.  1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del art. 53.1 de esta Ley Orgánica , podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. 2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.(...)  5. La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1 , o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:
  a) Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años.
  b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado ", mientras que el 54.1.a dice: " 1. Son infracciones muy graves:
  a) Participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana ".
  De todo ello resulta que, pese al delito cometido y a la gravedad del mismo, no puede conllevar la expulsión a menos que su comisión sea a su vez constitutiva de la infracción del art. 54.1.a de la LO 4/2000, la cual a su vez se remite a la LO 1/1992 de Seguridad Ciudadana, sin que la conducta objeto del delito encuentre su encuadre en las conductas del art. 23, a las que el art. 24 califica como muy graves, además de que ello debería haber sido objeto de una específica valoración, todo ello sin perjuicio de que "lege ferenda" sería conveniente que se regulasen con más rigor los efectos de este tipo de conductas cometidas por residentes de larga duración.
  Por todo lo anterior, procede estimar en su totalidad el recurso y anular la resolución recurrida, dejando sin efecto la expulsión y la declaración de extinción de la tarjeta de residencia permanente o de larga duración".