Dictamen del Consejo de Estado, aprobado el 23 de enero de 2014. Expediente núm. 2920/13. Relativo al procedimiento de revisión de oficio, en materia de extranjería. Procedimiento de nulidad de tarjeta de Familiar de Ciudadano de la Unión Europea, por revisión de oficio: supuesto de simulación de pareja de hecho.

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 23 de enero de 2014, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por Orden de V. E. de 30 de diciembre de 2013, con registro de entrada el día 3 de enero siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al procedimiento de revisión de oficio de la resolución de concesión de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión a ...... .

De antecedentes resulta:

• Primero.- El 4 de noviembre de 2011, ...... ,de nacionalidad marroquí, solicitó tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, como pareja de hecho de la ciudadana española ...... , para lo cual aportó fotocopia de certificado del Ayuntamiento de Barcelona en el que constan inscritos ...... y ...... en el Registro municipal de uniones civiles con fecha de 15 de septiembre de 2001.
• Segundo.- El 25 de noviembre de 2011 se requirió al solicitante para que se personara junto a ...... en la comisaría para conocimiento y comprobación de los datos.
• Tercero.- El 16 de marzo de 2012, la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación de Barcelona emitió informe desfavorable a la concesión de la tarjeta solicitada porque la presunta pareja había reconocido que el solicitante no es su pareja y que ella reside en Hospitalet de Llobregat, mientras que su presunta pareja reside en Mataró, desconociendo su dirección, y que "tan solo lo reagrupa por hacerle un favor a ...... , sin que les una ningún tipo de relación".
• Cuarto.- El 5 de abril de 2012 se dicta resolución denegatoria de la tarjeta de residencia solicitada, frente a la que el solicitante interpuso recurso alegando el transcurso del plazo máximo de tres meses para resolver y el derecho a obtener por silencio administrativo la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión. Estimado el recurso, se concedió al interesado la tarjeta de residencia solicitada.
• Quinto.- El 6 de noviembre de 2013 se inició procedimiento de revisión de oficio de la tarjeta de residencia por considerar que la misma podía ser nula de pleno derecho en aplicación del artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, notificándose al interesado, concediéndole trámite de audiencia y acordando, en virtud de lo dispuesto en el artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992, la suspensión del plazo de tres meses desde la petición de los respectivos informes a la Abogacía del Estado y al Consejo de Estado, hasta su recepción. Ignorándose el domicilio del interesado, se publicó el inicio del procedimiento en el tablón edictal de resoluciones de extranjería.
• Sexto.- La propuesta de resolución considera que es aplicable la causa de nulidad recogida en la letra f) del art. 62.1 de la Ley 30/1992, considerando esencial el requisito de que la pareja mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público para tener derecho a residir en España como familiar de un ciudadano de la Unión Europea, mientras que la propia pareja ha confesado que nunca ha mantenido una unión análoga a la conyugal, de modo que el interesado carece de un requisito esencial como es el ser familiar de un ciudadano de la Unión.

En tal estado de tramitación, el expediente ha sido remitido al Consejo de Estado para dictamen.

• I. La revisión de oficio de los actos administrativos declarativos de derechos se halla regulada en los artículos 102 a 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, requiriéndose el "previo dictamen favorable del Consejo de Estado" (artículo 102.1), lo que concuerda con la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, cuyo artículo 22.10 exige la consulta de su Comisión Permanente en la "revisión de oficio de los actos administrativos en los supuestos previstos por las leyes".
• II. En el expediente que ahora se dictamina, el órgano instructor ha hecho uso, en el acuerdo de incoación, de la potestad legal que le está reconocida para suspender el plazo máximo para resolver el procedimiento administrativo en curso, por el tiempo que medie entre la petición de informes preceptivos y determinantes para tal resolución y la recepción de tales consultas, con el máximo de tres meses (artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992). En concreto, esta suspensión se ha extendido a los informes de la Abogacía del Estado y de este Consejo y ha sido debidamente comunicada al interesado. No constando en el expediente que se haya solicitado el informe de la Abogacía del Estado, debe entenderse que la suspensión del procedimiento de revisión de oficio se produjo, a consecuencia de la petición del presente dictamen, el 3 de enero de 2014, antes del transcurso del plazo máximo de tres meses para resolver el expediente establecido en el artículo 102.5 de la Ley 30/1992, por lo que debe entrarse en el análisis del fondo del asunto. En consecuencia, debe llamarse la atención sobre la brevedad del plazo restante para resolver el procedimiento antes de que se produzca la caducidad, habida cuenta que ya ha corrido el periodo correspondiente entre el 6 de noviembre de 2013 hasta la petición del presente dictamen.
• III. Versa la consulta sobre una solicitud de revisión de oficio y declaración de nulidad de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona por la que se concedió la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea a ...... . Como consta en el expediente, esta tarjeta se concedió en aplicación del silencio administrativo, pese a que ya en el expediente figuraba un informe desfavorable de la Policía y constaba que se habían abierto diligencias judiciales sobre la inexistencia de una unión de hecho entre el interesado y una ciudadana española, lo que había reconocido esta última en sede policial, admitiendo que la inscripción como pareja de hecho había sido solo a efectos de la obtención de la tarjeta de residencia por ...... .
• IV. Esdoctrina reiterada del Consejo de Estado que la revisión de oficio de los actos administrativos constituye un cauce de utilización excepcional y de carácter limitado, ya que comporta que, sin mediar una decisión jurisdiccional, la Administración pueda volver sobre sus propios actos, dejándolos sin efecto. De ahí que no baste cualquier vicio jurídico para acudir sin más a la revisión de oficio, sino que ello solo es posible cuando concurra de modo acreditado e indubitado un vicio de nulidad de pleno derecho de los legalmente previstos. La interpretación estricta de las causas de nulidad que recoge el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 es reflejo del carácter excepcional que la nulidad de los actos tiene, frente a su anulabilidad, en el ordenamiento jurídico administrativo. El órgano instructor ampara la revisión propuesta en la causa de nulidad contemplada en el apartado f) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, que dispone que serán nulos de pleno derecho los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieran facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. En relación con esta causa, el Consejo de Estado ha señalado que, para apreciar su concurrencia, se requiere no sólo que se produzca un acto atributivo de derechos y que dicho acto sea contrario al ordenamiento jurídico, sino también que falten los requisitos esenciales, es decir, relativos a la estructura definitoria del acto, para la adquisición de los derechos del beneficiario (dictamen 3.380/98). También ha de recordarse en este punto la distinción realizada por el Consejo de Estado entre "requisitos necesarios" y "requisitos esenciales": no todos los requisitos necesarios para la adquisición de una facultad o derecho merecen el calificativo de "esenciales", debiendo tenerse en cuenta, a este respecto, que una interpretación amplia de los "requisitos esenciales" comportaría fácilmente una desnaturalización de las causas legales de invalidez, por cuanto la carencia de uno de ellos determinaría la nulidad de pleno derecho, vaciando de contenido no pocos supuestos de simple anulabilidad. Ello representaría un grave peligro para la seguridad jurídica, dada la falta de plazo para proceder a la revisión de los actos nulos. Tal esencialidad queda reservada, pues, para otro tipo de requisitos más básicos, como aquellos que determinan, en sentido estricto, la adquisición del derecho o facultad de que se trate.
• V. En el caso sometido a consulta, se trata de una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea que da al extranjero un haz de derechos y facultades que se determinan estrictamente por el legislador en una materia afectada por relevantes intereses públicos e, incluso, por exigencias de orden público. El art. 8.1 del Real Decreto 240/2007 establece las condiciones para acceder a esta tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, incluyendo entre los beneficiarios a la pareja con la que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público. Por lo tanto, en este marco, el hecho de mantener con el ciudadano de la Unión una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público constituye un requisito esencial para la obtención del derecho de residencia. En el presente supuesto, pese a existir la inscripción de la pareja de hecho en el registro público correspondiente, consta suficientemente probado en el expediente, al haber sido expresamente reconocido por la ciudadana española, que el interesado no había convivido con su presunta pareja ni había residido nunca con ella, por lo que la inscripción como pareja de hecho habría sido fraudulenta. Así, la Sra. ...... declaró ante la policía que la inscripción en el registro de parejas de hecho tuvo como única finalidad conseguir la autorización de residencia para el Sr. ...... . De este modo, la inscripción como pareja de hecho no refleja la existencia de la exigencia de que la pareja mantenga una unión análoga a la conyugal y, en consecuencia, no concurre en el interesado la circunstancia para poder acceder al permiso solicitado, al carecer de un requisito esencial para su adquisición. Ajuicio del Consejo de Estado, por tanto, en el supuesto examinado la resolución de concesión de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión incurre en la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el art. 62.1.f) de la Ley 30/1992, al tratarse de un acto administrativo por el que se han adquirido facultades o derechos por el interesado careciendo de los requisitos esenciales para su adquisición, siendo por ello posible su revisión de oficio de acuerdo con lo establecido en el art. 102 de la Ley 30/1992.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

• Que procede revisar de oficio y declarar la nulidad de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, por la que se concedió la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea a ...... ."

Fuente:  © Consejo de Estado.

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