Sentencia del Tribunal Superior de Castilla y León (Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 1ª). Sede Burgos de 23 de diciembre de 2015. No cabe extinguir autorización de residencia por reagrupación familiar por el hecho de permanecer más de 6 meses fuera de España. España no ha traspuesto la Directiva 2003/86/CE. Corresponde la autorización del reagrupante (larga duración). 

Fundamentos de Derecho:

• “Resolución de fecha 30 de diciembre de 2014 por la que se declara extinguida la residencia por reagrupación familiar segunda renovación, concedida a doña Gloria, por haber incurrido en el supuesto de excepción previsto en el artículo 162.2.e) del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 por haberse constatado que ha permanecido fuera de España durante más de seis meses en el período de un año.
• Tercero. Cuestión distinta es si procede aplicar sin más, con un criterio puramente objetivo, esta exigencia de permanecer en España durante al menos seis meses para que no proceda dar por extinguida la autorización de residencia por reagrupación familiar. Una relativamente reciente sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, sigue este criterio. Así la sentencia 74/2015, de 26 de febrero, dictada en recurso de apelación 175/2014 (...) la STSJ de Asturias de 10.02.2014 (rec. 171/2013) seguido por la sentencia del TSJ de Baleares de 17.11.2014 (rec. 179/2014).
  (...)
• Cuarto. (...) Lo expuesto determina que, como se señala en la sentencia parcialmente trascrita, la resolución que acuerda la extinción de la autorización de residencia no ha respetado los límites establecidos en la normativa comunitaria, como invoca la apelante, lo que supone que ha de estimarse el recurso de apelación, estimación que no puede considerarse contradictoria con el criterio mantenido por esta Sala en anteriores sentencias, como la citada en la sentencia apelada, ya que en los recursos en los que han recaído no se ha planteado el respeto de los límites establecidos en la normativa comunitaria.
  En consecuencia deberá revocarse la sentencia apelada y, en su lugar, estimarse el recurso contencioso-administrativo y anularse las resoluciones administrativas impugnadas, la que acuerda la extinción de la autorización de residencia por no respetar los límites establecidos en la normativa comunitaria y la que deniega la renovación de la autorización por fundamentarse en la extinción de la autorización de residencia, que ya se ha indicado que es contraria a derecho, no expresando ningún otro motivo en base al que no procedería la misma".
  Esta Directiva 2003/86/CE, de 22 de septiembre, no ha sido transpuesta a nuestro derecho interno por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que se refiere a la transposición de otras Directivas, y si leemos detenidamente dicha Ley Orgánica 2/2009, se puede apreciar que ninguna transposición ha realizado de la Directiva en lo referente a las exigencias que dicha Directiva recoge para extinguir una autorización de residencia por reagrupación familiar. Esta circunstancia de falta de transposición a la normativa nacional del contenido y de las exigencias de la Directiva 2003/86/CE, ya ha sido puesta de manifiesto indirectamente por el Libro Verde de 2011 sobre el derecho a la reunificación familiar de los nacionales de terceros países que residen en la Unión Europea. En nuestra legislación, los motivos por los que procede extinguir esta autorización de residencia por reagrupación familiar no se recogen directamente en la Ley Orgánica 4/2000, sino en su reglamento, en el Real Decreto 557/2011, que en ningún momento transpone la indicada Directiva 2003/86/CE. El Real Decreto 844/2013, de 31 de octubre, por el que se modifica el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que adapta el Reglamento a las modificaciones operadas por la Ley Orgánica 2/2009 a la Ley Orgánica 4/2000, tampoco transpone esta Directiva 2003/86/CE.
  En base a lo indicado, es directamente aplicable esta Directiva por cuanto que su plazo de transposición concluyó el día 3 de octubre de 2005. De esta directiva es esencial, en cuanto a las cuestiones aquí discutidas, que se prevé como fin de la misma el de garantizar la protección de la familia, así como el mantenimiento o la creación de la vida familiar, debiendo aplicar los Estados miembros la Directiva también cuando se produzca la entrada de toda la familia. En concreto, el número 2 de su artículo 6 establece que "los Estados miembros podrán retirar un permiso de residencia de un miembro de la familia o denegar su renovación por motivos de orden público, seguridad pública o salud pública"; continuando el párrafo siguiente de este mismo numeral indicando que "para adoptar la resolución pertinente, el Estado miembro, además del art. 17, tendrá en cuenta la gravedad o el tipo de infracción contra el orden público o la seguridad pública cometida por el miembro de la familia, o el peligro que implique dicha persona". Por su parte, este art. 17 recoge literalmente que "al denegar una solicitud, al retirar el permiso de residencia o denegar su renovación, así como al dictar una decisión de devolver al reagrupante o un miembro de su homilía, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta la naturaleza y la solidez de los vínculos familiares de la persona y la duración de su residencia en el Estado miembro, así como la existencia de lazos familiares, culturales o sociales con su país de origen". Ninguno de estos requisitos ha sido estudiado por la resolución administrativa impugnada: no se han tenido en cuenta motivos de orden público, seguridad pública o salud pública, sino única y exclusivamente el tiempo de permanencia fuera de España, sin considerar siquiera si esta falta de permanencia haya podido influir en la relación marital que haya podido tener con su esposo. Tampoco se ha tenido en cuenta para nada en esta resolución el tiempo que llevaba en España, sin que podamos olvidar que la autorización que se extingue es la de segunda renovación. Sin que se haya considerado tampoco que precisamente tiene la aquí apelante esta autorización en virtud de la reagrupación que ha realizado a su favor su esposo, que tiene autorización de residencia de larga duración, y tampoco se ha tenido en cuenta la tremenda importancia que tiene precisamente para que se lleve a cabo una reagrupación familiar, el hecho de que ya se encontraba en España uno de los hijos del matrimonio, Emiliano , y que el motivo fundamental de acudir a su país es el de conseguir el visado correspondiente para que vengan a España los otros dos hijos menores, Miguel Ángel y Eloy, habiéndose obtenido el visado para que vengan a España y es de suponer que al momento presente (no se ha acreditado este extremo) se les haya concedido ya la autorización de residencia en España por reagrupación familiar.
  Atendiendo a estas circunstancias, no es posible dar por extinguida la autorización de residencia por reagrupación familiar, segunda renovación, y como consecuencia de lo mismo procede el otorgar el mismo tipo de residencia, por reagrupación familiar, de que goza el reagrupante, el esposo de la aquí apelante.
  Por los motivos indicados, procede estimar el recurso y acceder a la pretensión formulada ... y se acuerda la concesión de la renovación de la autorización de residencia solicitada, equivalente a la autorización que ostenta el reagrupante. (LA AUTORIZACIÓN DE LARGA DURACIÓN) 

Otros fallos del mismo Ponente:

• STSJ CyL (Burgos) 17.07.2015. Suspensión de la expulsión por ser solicitante de protección internacional.  
• STSJ CyL (Burgos) 15.01.2016.  Cautelar de suspensión de expulsión el arraigo familiar. Acreditación de perjuicio que indemnizable.

Otras decisiones del mismo TSJ:

• STSJ CyL 19.01.2012; STSJ CyL 26.07.2012, STSJ CyL 26.04.2013, STSJ CyL 22.05.2015, STSJ CyL 22.05.2015, STSJ CyL 29.05.2015, STSJ CyL 19.06.2015 y STSJ CyLeón 23.10.2015. 

Comunidad Autonóma de Castilla y León:

• Recursos sobre migración.